El gobierno del PP en la capital del país, en su recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA), ha demandado única y exclusivamente a Podemos (a su anterior portavoz como firmante del recurso), por lo que Víctor Serrano, de manera “muy grave”, ha cuestionado que esta formación ejerza la defensa qué, como demandado, le corresponde. El concejal transfuga Serrano “ha venido a negar el legítimo y constitucional derecho a la defensa que a todo demandado en el proceso le corresponde, más cuando la presunción de validez y de eficacia jurídica que la resolución del Tribunal de Contratos tiene, ampara jurídicamente el posicionamiento que Podemos manifestó en su momento por encima de los del PP.”, señalan desde Podemos Zaragoza.
Las declaraciones de Serrano arremetiendo contra Podemos “demuestran el nerviosismo del Partido Popular, que en vez de asumir su responsabilidad en haber planteado un proyecto manifiestamente ilegal como ha señalado el TACPA, continúa culpando a otros de la anulación de una licitación que no quiso consensuar con el resto de partidos de la oposición”. “Es una pataleta absurda de quien se sabe que ha fracasado y se niega a asumir su responsabilidad, que tendría que ser presentar su dimisión ante la incapacidad de sacar adelante este proyecto y poner en riesgo la candidatura al Mundial” han señalado fuentes de la formación morada.
Estas mismas fuentes han insistido en que “el PP es el único responsable por seguir defendiendo un proyecto ilegal y perjudicial para los intereses de la ciudad que prioriza los de inversores propietarios del Real Zaragoza, alguno de los cuáles tiene una amistad manifiesta con el anterior alcalde Azcón”. A juicio de Podemos este intento privatizador “las continúas mentiras y medio verdades y el uso electoralista del estadio ha puesto en grave riesgo la posibilidad de optar al Mundial de 2030 y deja a Zaragoza en un muy mal lugar, por un gobierno chapucero que no sabe hacer las cosas de manera legal”.
Podemos se reafirma en que “Zaragoza y el zaragocismo merecen un nuevo campo, que se haga conforme a la ley y que permita aspirar a ser sede del Mundial de Fútbol 2030” y confía en que en los próximos días Natalia Chueca plantee una alternativa realista, “que bien podría ser la opción siempre defendida por la formación morada de una empresa mixta que compagine los intereses de la ciudad, de la afición y del club”.
Como parte demandada y a instancia del TSJA, Podemos ha contestado a la petición de medida cautelar que ha hecho el PP con el fin de garantizar la validez de la resolución del TACPA.
Las alegaciones, que se reproducen íntegramente más abajo, se basan en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y en el auto del propio TSJA por las que “siempre ha de prevalecer el interés público especialmente protegible de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación” frente a las pretensiones de resolver mediante un procedimiento que está anulado a todos los efectos, aunque sometido al control jurídico de los tribunales.
El TACPA no acordó una suspensión de la licitación, sino una anulación, por lo que el Ayuntamiento de Zaragoza “ahora mismo pretendería utilizar esos pliegos anulados para otorgar derechos económicos a terceros que en este momento no tienen”. Dado que las resoluciones del TACPA son eficaces y ejecutivas desde el momento en que se producen, prevalecen sobre las de los instrumentos anulados que en este momento carecen de validez jurídica.
Así mismo, Podemos considera que la medida cautelar “podría provocar situaciones irreversibles en caso de una sentencia desestimatoria, ya que se adjudicaría la licitación, se inscribiría el Derecho de Superficie, se realizaría el proyecto constructivo, se tramitarían las licencias o se acometerían las demoliciones previstas en los pliegos, pudiendo llegar a la situación de tener un estadio derruido o a medio construir y sin un proyecto constructivo válido, provocando, además, los mismos efectos sobre la eventual candidatura al Mundial de Fútbol que, según el escrito de la parte demandante, pretende evitar esta medida, incluso con el agravante de no tener un tiempo de reacción para subsanar la misma”.
“Además, conviene añadir la distorsión que supondría la estimación de la medida cautelar solicitada para la efectividad de la concurrencia de otras ofertas: para aquellos posibles licitadores que aún no hubieran formalizado la oferta en esta fecha- ya que el plazo hubiera finalizado el próximo 15 de septiembre- el conocimiento de saber judicializada esta licitación y no contar con la adecuada seguridad jurídica de comenzar a ejecutarla, sin duda es un factor que desincentiva a participar en la misma”, recalcan desde Podemos.
Alegaciones -en su integridad- de Podemos Zaragoza
Primera: Esta parte entiende que, en aplicación análoga de la doctrina emanada de esta misma Sala, procede la desestimación de la medida cautelar interesada por el Ayuntamiento de Zaragoza, en la que se solicita que se suspenda la eficacia de la actuación administrativa impugnada, que anula los pliegos de la licitación por -a juicio del Ayuntamiento de Zaragoza- contener vicios de nulidad al no observarse el cumplimiento del procedimiento señalado en la Ley de Contratos del Sector Público.
El Auto del TSJA Aragón 37/2018 de fecha 11 de abril, dictado en pieza separada de Medidas Cautelares 4/2018 PO 328/2017 recoge y aplica la Sentencia del Tribunal Supremo en situaciones como la que nos ocupa, estableciendo lo siguiente: “En ese obligado planteamiento - razona el Alto Tribunal -, a la hora de ponderar el elemento clave del precepto, que es el de la posible pérdida de la finalidad legítima del recurso, para cuya apreciación opera en relación medial o instrumental con el elemento clave, (y no como elemento alternativo a éste) la previa valoración circunstancial de todos los intereses en conflicto, ha de traerse al primer plano de tal valoración el interés al que responde, dentro del sistema legal de la contratación administrativa, la propia regulación del recurso especial en materia de contratación y en ella la atribución de su conocimiento a un órgano independiente. Y al respecto es imprescindible tener en cuenta, (como muy atinadamente han hecho los autos recurridos) las Directivas comunitarias, en el doble plano de su posible aplicación directa en la parte no traspuesta o no adecuadamente traspuesta, en su caso, y sobre todo, en el de base de interpretación de la legislación interna mediante la que se trasponen. Llegados a este punto, si la razón de la regulación establecida en la Directiva 2007/66/CE fue claramente la de establecer un medio eficaz para evitar que se produjesen situaciones irreversibles en las adjudicaciones de los contratos, que en ocasiones pueden ser buscadas mediante una firma muy acelerada del contrato por parte de los poderes adjudicadores y las entidades contratantes (Considerando 4 de la Directiva 2007/66/CE), y a este fin se ordena precisamente nuestra legislación interna (hoy Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre TRLCSP en adelante) resultaría distorsionador en ese sistema que pueda reabrirse antes de que se dicte la sentencia de fondo la vía para que durante el tiempo de pendencia del proceso el órgano de contratación puede producirlas situaciones irreversibles mediante la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación del contrato, dictada por el órgano especial, que es precisamente lo que el sistema legal tiene como objetivo evitar. Únase a ello la necesidad de atender, como de interés público especialmente protegible, al de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación, que resulta inequívocamente reflejada en el art. 49.2 TRLCSP, lo que obsta a la posibilidad de adoptar como medida cautelar la de la suspensión de la resolución anulatoria de la adjudicación de un contrato, (que además según lo dispuesto en el art. 35.1 TRLCSP ;lleva consigo la anulación del contrato que entrará en fase de liquidación, lo que explica que la anulación del contrato deba ser clave en nuestra argumentación, habida cuenta que la de la recurrente, en definitiva, se asienta en la pretensión de mantener la eficacia de dicho contrato).
Cosa diferente sería si pudieran tal vez tener cabida otro tipo de medidas distintas, dentro de la amplitud que hoy permite el art. 129.1 LJCA . No cabe así abrir la vía mediante la suspensión como medida cautelar, para que la Administración pueda llevar a cabo, antes de que se dicte sentencia, la formalización de un contrato basado en una adjudicación anulada, o para impedir la anulación del ya formalizado, y menos aún para la ejecución de un contrato anulado. Añadiendo más adelante el Tribunal Supremo que, en el supuesto de ejecución por la Administración contratante de un contrato anulado una actuación tal entra directamente en colisión con lo dispuesto en los arts. 35.1 y 49.2 TRLCSP, y mal puede pretenderse que una actuación de la Administración que es de por sí contraria a derecho, pueda tratar de imponerse a la resolución anulatoria y pretender el amparo de la suspensión de la misma.
Mientras que la resolución anulatoria, está revestida de la presunción de validez y es inmediatamente eficaz ( art. 57.1 Ley 30/1992 ) y ejecutiva ( art. 53, Ley 30/1992 ), ejecutividad además especialmente reforzada por el art. 49.2 TRLCSP, el acto anulado, precisamente por haberlo sido, carece ya de una paralela presunción y por tanto uno y otro no pueden situarse al mismo nivel. Desde la perspectiva de una medida cautelar de suspensión el interés público en la ejecución de un contrato anulado no puede considerarse un interés jurídicamente protegible, ni por tanto puede ser uno de los intereses a considerar en el marco del art. 130.1 inciso primero de la LJCA . En el procedimiento de la anulación, según lo dispuesto en el art. 35.3 TRLCSP pudiera, en su caso, plantearse la posibilidad de no anular por exigencias del interés público; pero el órgano llamado a atender ese interés es precisamente el órgano competente para la anulación, no directamente la Administración contratante.
Finalmente en este apartado de consideraciones generales, cuando lo que está en juego es la nulidad del contrato, según la regulación de la misma en los arts. 37 y ss. del TRLCSP, y se plantea la posibilidad de que el órgano especial de recursos contractuales pueda no declarar la nulidad por razones de interés general, el art. 38 del propio texto (en lo que supone una clara trasposición del art. 2 quinquies apartado 3, de la Directiva 92/13/CEE, modificada el art. 2 de la Directiva 2007/66/CE), excluye de la posible consideración como «razones imperiosas de interés general», que, en su caso, pudieran ser consideradas para justificar que no se declare la nulidad «en los casos excepcionales que la declaración de nulidad del contrato de lugar a consecuencias desproporcionadas», excluye de la posible consideración, reiteramos, «los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las obligaciones jurídicas derivadas de la nulidad». Y si el órgano al que el TRLCSP le atribuye la posibilidad de excluir la nulidad en las «circunstancias excepcionales» a que el art. 38 de dicho texto se refiere no puede tomar en consideración para ello los intereses económicos referidos, desde la perspectiva de la aplicación del art. 130.1 LJCA no resulta aceptable que esos mismos intereses económicos puedan ser unos de los intereses en conflicto susceptibles de valoración para la adopción de una medida cautelar de suspensión”.
Segunda: Sobre la exigencia de periculum in mora: Esta parte entiende que, a mayor abundamiento, no se ha acreditado la existencia de periculum in mora que haga estimable la medida cautelar solicitada. Todo lo contrario, de estimarse la misma, se produciría, caso de una Sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, una situación ciertamente irreversible si, se adjudicase la licitación y, de acuerdo a los pliegos ahora declarados nulos, se inscribiera y registrara el Derecho de Superficie, se realizara el proyecto constructivo, se tramitaran las licencias o se procediera a acometer las demoliciones previstas en los pliegos; pudiendo llegar a la situación de tener un estadio derruido o a medio construir y sin un proyecto constructivo válido, provocando, además, los mismos efectos sobre la eventual candidatura al Mundial de Fútbol que, según el escrito de la parte demandante, pretende evitar esta medida, incluso con el agravante de no tener un tiempo de reacción para subsanar la misma.
Además, conviene añadir la distorsión que supondría la estimación de la medida cautelar solicitada para la efectividad de la concurrencia de otras ofertas: para aquellos posibles licitadores que aún no hubieran formalizado la oferta en esta fecha- ya que el plazo hubiera finalizado el próximo 15 de septiembre- el conocimiento de saber judicializada esta licitación y no contar con la adecuada seguridad jurídica de comenzar a ejecutarla, sin duda es un factor que desincentiva a participar en la misma, más teniendo que hacer un importante esfuerzo para concurrir como es la elaboración de un anteproyecto de estadio.
Además, señala la recurrente como perjuicio irreversible a evitar con la medida cautelar solicitada el que se causaría -a su juicio- en relación con la posibilidad de que Zaragoza fuera elegida para ser Sede del Mundial de Fútbol de 2030. Sin embargo, esta parte entiende que tampoco se acredita de forma suficiente un daño de imposible o difícil reparación ya que no es hasta final de 2024 cuando se prevé la elección de dicha sede, en la que, en cualquier caso, no está garantizado ni que sea España el país anfitrión, junto a Portugal, Marruecos y Ucrania, ni que Zaragoza fuese una de las ciudades elegidas dentro de todas las candidatas. Es decir, una mera expectativa o futurible lejano, querido por parte de la corporación municipal no es un hecho irreversible o de segura afectación, protegible mediante medida cautelar positiva.
Pero es que en el hipotético caso de Zaragoza fuera elegida sede del Mundial 2030, existiría un margen temporal lo suficientemente amplio, mayor de 5 años, para cumplir con las exigencias de la candidatura. No hay que olvidar que las ciudades sede del próximo mundial que se celebrará en tres países de Norte América fueron elegidas el 22 de junio de 2022, 4 años antes de la celebración del evento, lo que a todas luces implica la posibilidad de tener listas las instalaciones en tiempo y fecha, aunque fuera con la previsión recogida en los pliegos de tener que jugar el Real Zaragoza los partidos indispensables fuera del estadio para asegurar su construcción a tiempo.
Por tanto, esta parte entiende que no se ha acreditado de forma certera en absoluto cuáles son los daños de imposible o difícil reparación que se le ocasionaría a la recurrente de no obtener la medida cautelar positiva solicitada, no siendo, en cualquier caso, la mera expectativa un bien jurídico a proteger por encima del interés público que puede verse claramente vulnerado de ser confirmada, en su día, la nulidad de los pliegos declarada por el TAPCA.
Tercera: Sobre la exigencia de fumus boni iuris. Por último, esta parte entiende que tampoco procedería la estimación de la medida cautelar solicitada por cuanto no se ha acreditado, como exige el art. 130.1 LJCA, la apariencia del buen derecho imprescindible para ello. Así, el fumus boni iuris alegado por la representación del Ayuntamiento de Zaragoza no es sino precisamente la cuestión de fondo que ha de examinarse en su día en la Sentencia que se dicte.
La exégesis de los arts. 129 y 130 de la LJCA conduce a las siguientes conclusiones:
a) la adopción de la medida, exige de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa, entre otras interpretaciones posibles, que de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles, haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;
b) aún concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar, siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general;
y c) en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el juzgador debe atender a las circunstancias particulares de cada situación, y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada. Y tampoco está de menos recordar que la doctrina sobre el fumus boni iuris requiere una prudente aplicación para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo, pues con ello se quebrantaría el derecho fundamental al proceso con las debidas garantías de contradicción y prueba (artículo 24 del texto Constitucional).
Como reseña el Auto del TS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 12 de julio de 2002, Recurso Nº 485/2001, “la vigente Ley 29/1.998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ciertamente “actualiza considerablemente la regulación de las medidas cautelares” ampliándolas, al propio tiempo que determina los criterios “que han de servir de guía para su adopción”, proclamando, como ya había declarado la jurisprudencia, que la justicia cautelar se integra dentro del principio constitucional de la tutela efectiva, por lo que la adopción de medidas provisionales debe llevarse a cabo cuando el órgano jurisdiccional considere necesario el aseguramiento previo del resultado del proceso, teniendo siempre presente que en todo caso han de ser ponderados de modo suficiente los intereses en conflicto cual ya venimos proclamando con anterioridad en contemplación de la vieja Ley de 1.956”.
No concurriendo riesgo de pérdida de finalidad del recurso, tal y como se ha alegado, sino todo lo contrario -de estimarse la medida cautelar y ser desestimado el recurso contencioso administrativo posterior- resulta innecesario hacer ponderación de los intereses en juego. En efecto, tal ponderación es mencionada por el artículo 130 en dos momentos: Al valorar la concurrencia de periculum in mora, lo que debe hacerse “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto” y una vez acreditada la existencia de dicho riesgo de pérdida de la finalidad del recurso, porque incluso entonces puede denegarse por el órgano judicial la medida cautelar solicitada si de su adopción pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Y es que en este último supuesto y tal y como tal como se recoge en el Auto del TSJA Aragón 37/2018 de fecha 11 de abril, dictado en pieza separada de Medidas Cautelares 4/2018 PO 328/2017, “conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de prevalecer el interés público especialmente protegible cual es el de garantizar la finalidad a que responde el recurso especial en materia de contratación”.
Por tanto, y en base a todo lo expuesto, la adopción de la medida cautelar solicitada deber ser desestimada.
